LA PRÉVENTION ET LA DÉTECTION DES DIFFICULTÉS DE L’ENTREPRISE
La prévention des difficultés de l’entreprise a pour finalité de veiller à la continuité de son exploitation afin de sauvegarder l’entreprise et les salariés qu’elle emploie.
La détection des difficultés passe par l’existence d’une information correcte sur l’entreprise et par les mesures d’alerte.
I – DÉTECTION DES DIFFICULTÉS PAR LE PARTAGE DE L’INFORMATION COMPTABLE ET FINANCIÈRE
1.1 l’établissement des comptes annuels
Article L123-14 du Code de commerce : « les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise…. »,
Article L123-12 du Code de commerce : « l’entreprise doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire : bilan, compte de résultat et annexe, qui forme un tout indissociable ».
Egalement dans l’Article L232-1 : « A la clôture de chaque exercice, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants dressent l’inventaire, les comptes annuels et établissent un rapport de gestion écrit.
Dans les annexes, doivent figurer :
- un état des cautionnements, avals et garanties donnés par la société,
- un état des sûretés consenties par elle.
- Un rapport de gestion.
Ce sont les variations des données financières qui permettent de détecter les difficultés de l’entreprise.
Sûreté : garanties, données, au créancier pour le recouvrement de sa créance. Elles peuvent être personnelles (cautionnement) ou réelles (gage, nantissement, hypothèque).
Le cautionnement est un contrat
Le cautionnement a toujours un caractère conventionnel : il se distingue donc des garanties légales ou judiciaires, notamment celles accordées par la loi au Fisc ou à l’Urssaf.
Le contrat de cautionnement trouve, toujours, sa source, dans un contrat principal ; il n’est, jamais autonome et s’appuie toujours sur le contrat principal dont il est l’accessoire (le débiteur principal n’est pas partie au contrat de cautionnement).
L’aval
L’aval est le nom donné au cautionnement d’un engagement cambiaire : l’article L. 511-21 du Code de commerce précise le régime juridique de l’aval d’une lettre de change.
La garantie est fournie par un tiers ou un signataire de la lettre.
Il n’est pas toujours facile de déterminer en quelle qualité, le signataire de l’aval s’engage.
Des avalistes, par ailleurs dirigeants de sociétés soutiennent ainsi qu’ils se sont engagés en qualité de mandataire.
En l’absence d’éléments accompagnant la signature, la Cour de cassation considère que le signataire s’est engagé à titre personnel : Coin. 6 octobre 1998.La solution repose sur le formalisme du droit cambiaire qui doit assurer la sécurité et la confiance de tous les signataires de l’effet : Com. 30 juin 1998 ; Com. 13 mars 2001.
1.2 L’information obligatoire des partenaires de l’entreprise
- les documents d’information financière et prévisionnelle doivent être communiqués au commissaire aux comptes, au comité d’entreprise et au conseil de surveillance dans les 8 jours de leur établissement ;
- les comptes annuels doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce dans le mois qui suit l’approbation des comptes par l’assemblée des associés ;
- les créances impayées, douanières ou de cotisations sociales doivent être publiées dans un registre public tenu au greffe du tribunal du commerce ;
- les tiers peuvent s’informer sur les incidents de paiements de l’entreprise, ainsi que sur les garanties qu’elle a accordées au greffe du tribunal de commerce.
II. LE DROIT D’ALERTE
1 Droit d’alerte des associés
II est conféré aux associés de SARL et actionnaires de SA :
- SARL : chaque associé peut, 2 fois par exercice, poser au gérant des questions, par écrit, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation
- deuxième phase : le CE établit un rapport s’il n’a pu obtenir de réponse suffisante (il peut se faire assister d’un expert comptable). Le rapport doit émettre un avis sur la possibilité de saisir le ÇA, conseil de surveillance ou les associés ;
- troisième phase : l’organe saisi doit délibérer et formuler une réponse motivée dans le mois de la saisine.
III. L’INTERVENTION PU PRÉSIDENT PU TRIBUNAL DE COMMERCE ET LE MANDAT AD HOC
1. Le droit d’alerte du Président du tribunal de commerce
Cette alerte vise toute entreprise individuelle commerciale ou artisanale, toute société commerciale, tout GIE qui connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ne sont pas concernés les professions libérales et les personnes morales de droit privé non commerçantes.
Alerté, le président du tribunal peut convoquer les dirigeants de l’entreprise afin que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation (la convocation est envoyée un mois à l’avance).
A l’issue de l’entretien ou si le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation, le président peut obtenir communication des renseignements de nature à lui donner une information » exacte sur la situation économique et financière de l’entreprise débitrice (commissaire aux comptes, représentants du personnel, organismes de sécurité sociale, Banque de France, administration fiscale).
Aucune sanction n’est prévue si le dirigeant ne se présente pas à la convocation. Un procès verbal de carence sera, dressé.
2 La nomination d’un mandataire ad hoc
Le dirigeant peut y recourir pour chercher une solution à un problème financier, ou litige avec un fournisseur ou problème social. Le mandataire aura pour mission la recherche d’un moratoire avec les créanciers ou une possible restructuration.
Pour pouvoir bénéficier de cette procédure, l’entreprise ne doit pas se trouver en état de cessation de paiements : « impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible » (art L 631-1 du Code de commerce) : lorsque le cumul des dettes fournisseurs, fiscales et sociales excède la somme des comptes clients et de la trésorerie.
Dirigeant
Seul le dirigeant peut demander la désignation d’un mandataire ad hoc au Président du tribunal, de commerce ou du TGI (en fonction de la qualité du débiteur commerçant ou non), par écrit, en exposant la situation, les difficultés et les solutions envisagées. Dès réception de la demande, après vérification que l’entreprise ne soit pas en cessation de paiements, le Président étudie le dossier et reçoit le dirigeant en entretien. S’il accepte la requête il prendra une ordonnance nommant le mandataire ad hoc et fixant l’étendue de sa mission, la durée (env 3 mois, renouvelable plusieurs fois), ainsi que sa rémunération en accord avec le dirigeant.
Toute personne peut être désignée en tant que mandataire (souvent un avocat).
A tout moment, le débiteur peut demander au Président du tribunal qu’il soit mis fin à la mission do mandataire ad hoc.
Ce dispositif représente une procédure d’aide et son but est d’éviter que l’entreprise ne se trouve en cessation de paiements. Il s’agit d’une procédure confidentielle, qui n’est soumise à aucune obligation de publicité. Le dirigeant garde le contrôle de son entreprise et les pouvoirs du mandataire ne peuvent excéder les siens.